Riflessione sulla sentenza costituzionale n. 138 del 14 aprile 2010

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A due anni dal lancio della campagna nazionale di Affermazione civile, il 14 aprile 2010, la Corte Costituzionale italiana si è pronunciata sul rifiuto delle pubblicazioni matrimoniali opposto dai segretari comunali di Venezia e Trento a due coppie dello stesso sesso.

Di Yuri Guaiana, storico e membro del direttivo di Certi Diritti

A due anni dal lancio della campagna nazionale di Affermazione civile, il 14 aprile 2010, la Corte Costituzionale italiana si è pronunciata sul rifiuto delle pubblicazioni matrimoniali opposto dai segretari comunali di Venezia e Trento a due coppie dello stesso sesso.

Se la sentenza ha ritenuto “inammissibili e non fondati” i ricorsi presentati dalle coppie, le motivazioni del dispositivo sono assai articolate e meritano di essere lette con attenzione per comprendere appieno la portata delle aperture nonché le contraddittorie chiusure.

Non essendo un giurista ed essendo invece il Diritto una materia tecnica lascerò agli specialisti di offrire le interpretazioni giuridiche delle motivazioni. Qui vorrei invece attirare l’attenzione su alcune elementi politicamente rilevanti che la lettura della sentenza e il dibattito seguito alla sua emanazione hanno fatto balzare agli occhi.

La parte più  importante delle motivazioni è la seguente:

“L’art. 2 Cost. dispone che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Orbene, per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri” (Sentenza della Corte Costituzionale italiana 138/2010).

Come ha recentemente sottolineato Stefao Rodotà su “La Repubblica”, questo passaggio sanziona “la rilevanza costituzionale delle unioni omosessuali” con “parole impegnative” poiché implica che “un «diritto fondamentale» attende il suo pieno riconoscimento”. Di conseguenza, ha proseguito Rodotà, “non è ammissibile la disattenzione del Parlamento, perché in questo modo si privano le persone di diritti costituzionalmente garantiti”. Come già aveva detto Vittorio Angiolini al Convegno “Matrimonio omosessuale. Diritto, morale e politica”, organizzato da Politeia presso l’Università degli Studi di Milano lo scorso giugno: la Corte “fonda un nuovo diritto costituzionale che è la libertà di sviluppo della persona [a prescindere dal proprio orientamento sessuale, Ndr] nella vita di relazione”.

Angiolini non si limita a questa considerazione, ma fa discendere da essa anche una conseguenza d’importanza cruciale: “Ad essere leso dal comportamento omofobico – dice il Professore – è un diritto che scaturisce direttamente dall’articolo 2 della Costituzione: vivere liberamente la propria sessualità e i rapporti di coppia”. Ciò significa che, da questo momento, “il comportamento omofobico è costituzionalmente bandito”! Parafrasando Rodotà, un altro obbligo costituzionale attende la sua piena attuazione. Ma cosa si deve intendere per “comportamento omofobico”? Evidentemente non solo gli atti di violenza e discriminazione rivolti contro le singole persone omosessuali, ma anche quelli che impediscono a queste persone di vivere in maniera pienamente soddisfacente un rapporto di coppia. Se si considera quanto dice Vittorio Lingiardi a proposito del rapporto tra il riconoscimento dell’esercizio di prerogative e diritti da parte di gay e lesbiche su un piede di parità con tutti gli altri cittadini e la possibilità di vivere liberamente una dimensione affettiva e di coppia (Cfr. Vittorio Lingiardi, Citizen gay. Famiglie, diritti negati e salute mentale, Il Saggiatore, 2007), si capisce immediatamente la portata delle potenzialità di questa sentenza che, sempre Angiolini, arriva a definire addirittura rivoluzionaria.

La Consulta continua dicendo:

“Si deve escludere, tuttavia, che l’aspirazione a tale riconoscimento – che necessariamente postula una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia – possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio” (Sentenza della Corte Costituzionale italiana 138/2010).

Nonostante le apparenze, questo passaggio fissa due punti importanti. Innanzitutto, come ha notato Marilisa D’Amico sempre al Convegno “Matrimonio omosessuale. Diritto, morale e politica”, “la Corte dice che una disciplina di carattere generale è necessaria”. Ciò esclude ogni soluzione privatistica alla Di.Do.Re che riduca la questione a un mero atto notarile tra due persone fisiche. In secondo luogo, escludendo la Consulta che il riconoscimento giuridico delle coppie omosessuali possa avvenire “soltanto” attraverso un’equiparazione di tali unioni al matrimonio, essa riconosce in realtà proprio questa possibilità come costituzionale. La preoccupazione della Corte è qui solo quella di non imporre al Legislatore come tutelare un diritto costituzionale, lasciandogli la libertà di scegliere anche soluzioni diverse dall’estensione del istituto matrimoniale.

Il punto 8 del “Considerato in diritto” si conclude con queste parole:

“Ne deriva, dunque, che, nell’ambito applicativo dell’art. 2 Cost., spetta al Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette, restando riservata alla Corte costituzionale la possibilità d’intervenire a tutela di specifiche situazioni (come è avvenuto per le convivenze more uxorio: sentenze n. 559 del 1989 e n. 404 del 1988). Può accadere, infatti, che, in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza” (Sentenza della Corte Costituzionale italiana 138/2010).

Secondo il dettato della Consulta, quindi, la regolamentazione delle unioni tra persone omosessuali non deve dare adito a discriminazioni ingiustificate rispetto ai diritti già spettanti alle coppie sposate eterosessuali, altrimenti la Corte si riserva il diritto d’intervenire direttamente, sia pure solo “a tutela di specifiche situazioni”. Come ha affermato Barbara Pezzini al Convegno “Matrimonio omosessuale. Diritto, morale e politica”, “la Corte ha costruito tutte le premesse per decidere domani se il Legislatore non si muovesse”. Questo naturalmente ridà forza alla via giudiziaria per il conseguimento di un pieno diritto di uguaglianza, oltre che a quella politico-istituzionale. Inoltre, ha proseguito la Pezzini, nonstante la “piena discrezionalità” riconosciuta al Legislatore, “non può però venire meno il riconoscimento del nuovo diritto costituzionalmente sancito”.

Dopo tante luci, tuttavia, la sentenza presenta anche qualche ombra. Il punto 9 del “Considerato in diritto”, che analizza la questione alla luce degli articoli 3 e 29 della Costituzione, appare un piuttosto contraddittorio. Quanto all’articolo 3, come ha sottolineato sempre Marilisa D’Amico, la Consulta conferma che “la questione non riguarda solo una minoranza ma, riguardando il diritto di uguaglianza, riguarda tutti” i cittadini. Quanto all’articolo 29, invece, se da un lato si vincola la norma costituzionale ai lavori dell’Assemblea costituente e al Codice Civile del 1942 (per altro già ampiamente riformato), dall’altro si dice che i principi costituzionali sono dotati di una duttilità che deve tener conto delle trasformazioni dell’ordinamento giuridico. Come ha affermato Andrea Pugiotto in un’intervista a “L’Unità”, la tesi sostenuta dalla Corte secondo la quale il nucleo dell’articolo 29 non può essere modificato “in modo tale da includer[vi] fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata” è “debolissima”. “Altrove la Corte ha incorporato in Costituzione fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata: aborto, fecondazione assistita, integrazione comunitaria, televisione, internet stanno sotto l’ombrello costituzionale. Eppure non si desumono dai lavori dell’Assemblea costituente”. La quadratura del cerchio sembra averla trovata un giudice del Tribunale di Reggio Emilia che, intervenendo al Convegno “Matrimonio omosessuale. Diritto, morale e politica”, ha affermato: “La corte dice solo che l’art. 29 non impone il matrimonio tra persone dello stesso sesso, perché questa era la domanda del Tribunale di Venezia”.

Come ha notato Barbara Pezzini, queste chiusure, la Consulta non le fa mai “discendere dall’espressione [contenuta nell’art. 29, Ndr.] «società naturale»”. La Corte costituzionale, infatti, scrive, sempre al punto 9 del “Considerato in diritto”:

“La norma, che ha dato luogo ad un vivace confronto dottrinale tuttora aperto, pone il matrimonio a fondamento della famiglia legittima, definita “società naturale” (con tale espressione, come si desume dai lavori preparatori dell’Assemblea costituente, si volle sottolineare che la famiglia contemplata dalla norma aveva dei diritti originari e preesistenti allo Stato, che questo doveva riconoscere)” (Sentenza della Corte Costituzionale italiana 138/2010).

Giovanni Dall’Orto, sul suo sito, ha sottolineato che la Consulta ha così “schiaffeggiato le mani che la Chiesa cattolica allungava sul matrimonio nella Costituzione. La Chiesa sosteneva infatti che il richiamo alla «società naturale» contenuto nella Costituzione fosse un riferimento alla concezione cattolica di matrimonio, che identifica la «società naturale» con quella fondata da Dio, da cui deriverebbe un non meglio specificato “Diritto naturale”. Ma nemmeno per sogno[!], ha risposto la Consulta. Quelle parole avevano e hanno ben altro significato […]. In parole povere, due persone sono famiglia perché si sono scelte, non perché un’istituzione ha concesso loro questo titolo. La famiglia preesiste alle istituzioni, e lo Stato ha il dovere di riconoscerle diritti in quanto essa esiste, rammenta la Consulta, laddove per la concezione cattolica la famiglia inizia ad esistere solo al momento in cui viene dichiarata tale per mezzo di un rito celebrato dalla Chiesa, ed inizia ad avere diritti ( e doveri) solo a partire da questo momento, e non prima e non al di fuori di tale sanzione”.

In un susseguirsi di contraddizioni la Corte costituzionale, però, scrive anche che la “(potenziale) finalità procreativa del matrimonio […] vale a differenziarlo dall’unione omosessuale”. Come ha notato sempre Barbara Pezzini la giustificazione di questo assunto è tuttavia molto debole. Innanzitutto perché il riferimento alla tutela dei figli riguarda l’articolo 30 e quindi un articolo distinto dal 29 e ad esso persino successivo. Inoltre, ha continuato la Pezzini, “la funzione procreativa non è rilevante nemmeno nel Codice Civile a cui la Corte pure rimanda per definire il matrimonio”. Sulla questione ha preso la parola al Convegno “Matrimonio omosessuale. Diritto, morale e politica” anche Massimo Clara che ha sottolineato come “l’infertilità non impedisce alle coppie eterosessuali di contrarre matrimonio”. Come ha scritto anche Pugiotto su “L’Unità”: “Eppure le coppie omosessuali possono avere figli. Eppure si celebrano nozze eterosessuali prive naturalmente di figli: la coppia di anziani, la coppia sterile, le nozze in punto di morte, l’uomo che sposa la donna in menopausa”. Inoltre, ha detto Clara, per la normativa a tutela dei figli “la nascita all’interno o fuori il matrimonio non è rilevante”. L’Avvocato ha quindi concluso così: “Il matrimonio non nasce dalla possibilità di avere figli, ma da una scelta affettiva e per questo la questione di genere non può giustificare una discriminazione”.

Contraddicendo tutto quanto argomentato al punto 8 del “Considerato in diritto”, la Consulta arriva a scrivere al punto 9 anche che “le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio”. Come ha spiegato però Vittorio Angiolini, “la Corte dice solo che le unioni omosessuali «non possono essere ritenute omogenee al matrimonio» in forza della normativa del Codice Civile che, è vero, «trova fondamento» nell’art. 29, ma solo nel senso di costituirne uno sviluppo possibile alla luce dell’intento originario dei Costituenti.

Infine, la Corte dà un’interpretazione restrittiva dell’art. 9 (“Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”) della Carta di Nizza (“Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”) facendo ricorso alle spiegazioni elaborate sotto l’autorità del praesidium della Convenzione che l’aveva redatta, le quali chiariscono (tra l’altro) che “L’articolo non vieta né impone la concessione dello status matrimoniale a unioni tra persone dello stesso sesso”.

Se la norma non impone la concessione dello status matrimoniale alle unioni tra persone dello stesso sesso, si può dire che essa ne imponga però una regolamentazione rafforzando così il dovere costituzionale del Parlamento ad agire.

Comunque, nella sua interpretazione della sentenza, l’avvocato Paolo Storani afferma che “quale estrema soluzione, per le coppie gay, resta intatta anche la via della Corte Europea per i Diritti dell’Uomo”. Questa ulteriore evoluzione della via giudiziaria è confortata anche dalla sentenza Kozak emanata dalla Corte Europea per i Diritti dell’Uomo il 2 marzo 2010. Come sottolineano gli avvocati della Rete Lenford – Avvocatura per i diritti LGBT: “È la prima volta che la Corte di Strasburgo accenna al concetto di vita familiare ex art.8 CEDU come diritto da accordare a ogni coppia a prescindere dall’orientamento sessuale dei suoi componenti. Mai sino ad ora i giudici europei si erano spinti a sostenere che anche gli omosessuali, oltre al diritto al rispetto della vita privata, godono del diritto alla tutela della vita familiare”.

Se si considera poi quanto affermato da Marilisa D’Amico sempre al Convegno “Matrimonio omosessuale. Diritto, morale e politica” e cioè che “alcuni giudici italiani applicano direttamente le sentenze CEDU senza passare più dalla corte costituzionale”, sembra considerevole la possibilità che, nonostante le interpretazioni restrittive del quadro giuridico europeo da parte della Consulta, sia proprio questo contesto a poter dare forza e concretezza alle numerose virtualità progressive insite nella sentenza n. 138/2010.

di Yuri Guaiana, storico e membro del direttivo di Certi Diritti

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