QUESTO MATRIMONIO NON S’HA DA FARE

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NOTE A MARGINE DI UNA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE

Articolo del Prof. Avv. Luigi Pannarale, in corso di stampa sulla rivista Sociologia del diritto.

Con la sentenza n. 138 del 14 aprile 2010 la Corte costituzionale ha ritenuto in parte inammissibile ed in parte infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Venezia e dalla Corte d’appello di Trento con due distinte ordinanze del 3 aprile 2009 e del 29 luglio 2009. La questione, sollevata dai giudici di merito, riguardava la legittimità costituzionale di quelle norme che non consentono alle persone di orientamento omosessuale di contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso1.

Tali ordinanze facevano seguito ad una campagna, denominata “Sì lo voglio” e lanciata da circa due anni sull’intero territorio nazionale dall’associazione radicale Certi Diritti, con la quale si invitavano le coppie omosessuali, che desideravano sposarsi, a presentare all’ufficiale di stato civile del proprio comune di residenza la richiesta di pubblicazione, costituente, ai sensi degli articoli 93 e seguenti del codice civile, la formalità preliminare del matrimonio. Negli ultimi due anni sono state una trentina le coppie omosessuali che in Italia si sono presentate al proprio comune per ottenere la pubblicazione di matrimonio. A seguito del prevedibile rifiuto dell’ufficiale di stato civile i coniugi aderenti all’iniziativa hanno presentato ricorso presso i tribunali competenti con l’assistenza gratuita dei legali della Rete Lenford e ne sono scaturite le due ordinanze di rimessione degli atti alla Corte costituzionale per la non manifesta infondatezza della questione sollevata in sede di giudizio.

Secondo i promotori dell’iniziativa il diritto a contrarre matrimonio sarebbe negato alle coppie omosessuali sulla base di un pregiudizio millenario che non trova alcuna giustificazione e nessuna copertura nell’ordinamento italiano, di guisa che al rifiuto di pubblicazione avrebbe dovuto far seguito, in caso di opposizione al diniego, l’ordine dei tribunali competenti agli ufficiali dello stato civile di procedere a tale pubblicazione. Nel caso in cui il giudice adito non avesse ritenuto di poter procedere ad impartire l’ordine di pubblicazione sulla base della normativa vigente, avrebbe dovuto o potuto quanto meno assecondare i dubbi di legittimità costituzionale delle norme che la impedivano, rimettendo la questione alla Corte costituzionale.

Nessun giudice si è spinto finora a ritenere che un’interpretazione evolutiva della normativa civilistica consentisse di per sé, allo stato attuale della legislazione, di considerare legittimo e possibile il matrimonio tra persone dello stesso sesso; ciononostante ben due giudici di merito (Tribunale di Venezia e Corte d’appello di Trento) hanno quantomeno ritenuto di poter condividere i dubbi di legittimità costituzionale delle norme implicate.

Senonché  proprio le motivazioni di quelle ordinanze lasciavano già in parte presagire l’esito del giudizio dinanzi alla Consulta. Si legge, infatti, nell’ordinanza del Tribunale di Venezia che “pur non esistendo una norma definitoria espressa, l’istituto del matrimonio, così come previsto nell’attuale ordinamento italiano, si riferisce indiscutibilmente solo al matrimonio tra persone di sesso diverso” e ad avviso del medesimo Tribunale un’estensione dell’istituto del matrimonio anche a persone dello stesso sesso costituirebbe una forzatura non consentita ai giudici (diversi da quello costituzionale) “a fronte di una consolidata e ultramillenaria nozione di matrimonio come unione di un uomo e di una donna”.

Cosicché  si è venuto a realizzare un non inconsueto “scaricabarile”: i giudici di merito hanno consegnato la patata bollente al giudice costituzionale, il quale a sua volta l’ha salomonicamente consegnata nelle mani del Parlamento, sostenendo che è indispensabile un intervento del legislatore che, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individui le forme di riconoscimento e di garanzia per le unioni omosessuali, restando riservato alla Consulta il più limitato compito di intervenire a tutela di specifiche situazioni (come è già avvenuto per la convivenza more uxorio), laddove sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che la Corte può garantire mediante il controllo di ragionevolezza.

D’altronde neanche il più inguaribile tra gli ottimisti avrebbe potuto attendersi che attraverso questa pur lodevole iniziativa l’Italia potesse essere di colpo catapultata dalle retrovie fino alla posizione più avanzata, all’interno dell’Unione europea, in materia di riconoscimento dei diritti delle coppie omosessuali. Come si ricorderà, anche la timidissima proposta dei c.d. “Dico” era miseramente naufragata durante la scorsa legislatura a causa dell’intransigente fuoco di sbarramento messo in atto dai parlamentari di matrice cattolica dei vari schieramenti politici. Era, perciò, impensabile che la Consulta potesse osare stravolgere il quadro normativo, assumendosi da sola la pesante responsabilità dell’estensione della facoltà di contrarre matrimonio anche alle coppie omosessuali, senza poter in alcun modo graduare trattamenti differenziati fra coppie omosessuali e coppie eterosessuali, come invece può fare il legislatore.

Il ragionamento utilizzato dalla Corte appare ineccepibile non soltanto sotto il profilo giuridico, ma anche da un punto di vista più squisitamente politico, o – per dir meglio – di politica del diritto. La Corte, infatti, pur riconoscendo che l’unione omosessuale, come stabile convivenza, è una formazione sociale degna di garanzia costituzionale, in quanto espressione del diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ha ritenuto che non sia possibile per ciò stesso un’automatica estensione dell’istituto del matrimonio anche alle coppie omosessuali, in quanto spetta al legislatore decidere quale sia la normativa giuridica più appropriata, fermo restando che in alcuni casi è la stessa Costituzione ad imporre un trattamento omogeneo tra la coppia coniugata e la coppia omosessuale.

Appare, dunque, ipotizzabile che, nonostante la grande prudenza dimostrata dai giudici costituzionali, a seguito della sentenza n. 138/2010, la perdurante e prolungata inerzia da parte del Parlamento nell’individuare forme opportune di garanzia e di riconoscimento delle unioni omosessuali potrebbe indurla ad intervenire in alcune materie specifiche per sancire la necessità di un’equiparazione di disciplina tra le coppie sposate (si badi, non semplicemente conviventi more uxorio, ma sposate) e le coppie conviventi omosessuali.

Diversa questione, che pure è stata sollevata da molti, è quella di comprendere se almeno il legislatore possa estendere l’istituto matrimoniale anche alle coppie dello stesso sesso, oppure se una tale scelta sarebbe affetta da illegittimità ex art. 29 Costituzione, considerato che la Corte sostiene che “le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio”. Quest’ultima soluzione, a mio avviso, non trova sufficienti sostegni nella sentenza in commento, perché la Corte non ha inteso precludere alcuna delle opzioni possibili al legislatore, ivi compresa quella di una completa equiparazione, ma ha semplicemente voluto affermare che la discriminazione operata dalla disciplina codicistica attuale non è da considerarsi irragionevole per contrasto con l’art. 3 Cost.

Certamente, almeno su questo punto, avrebbe potuto osare di più, come aveva già fatto in altre pur delicate materie (aborto, fecondazione assistita, integrazione comunitaria, ecc.), spingendosi a cogliere alcune evoluzioni già in atto nel paese, rispetto alla situazione esistente al tempo dei nostri Costituenti. Rimane però il fatto che le argomentazioni ed i richiami operati dai giudici di merito, spesso non particolarmente edotti (dispiace dirlo) soprattutto nell’interpretazione e nell’applicazione del diritto comunitario, non favorivano il giudice delle leggi nell’intraprendere strade diverse da quella intrapresa e, comunque, è di tutta evidenza che, una volta assodato il sacrosanto diritto delle coppie omosessuali a vedere riconosciuto il ruolo essenziale della loro unione per lo sviluppo della propria personalità (art. 2 Cost.) con il conseguente riconoscimento di diritti e doveri, non ne deriva affatto in modo scontato ed automatico un’estensione del matrimonio a questo tipo di unioni, come dimostrano le variegate legislazioni esistenti su questa materia nei vari stati dell’Unione europea: la scelta diventa tutt’affatto politica e deve essere il legislatore a operare le sue opzioni tra le varie soluzioni possibili.

D’altronde, almeno per ora, quest’ultima questione appare tutt’affatto teorica, perché, nell’immediato, è difficile attendersi che il Parlamento italiano, finora estremamente prudente su questo tema, reagisca all’invito della Consulta attraverso una piena equiparazione delle coppie omosessuali a quelle eterosessuali in materia matrimoniale. Questo punto di arrivo appare ancora assai distante e probabilmente saranno necessarie molte altre iniziative politiche e giudiziarie prima che esso sia raggiunto, se mai sarà raggiunto. Niente di strano, perciò, che la Corte nel frattempo ci ripensi, così come è già avvenuto in riferimento ad altre problematiche sottoposte alla sua valutazione, osservando una lenta ma costante evoluzione dei costumi, che nessun legislatore e nessun giudice potranno da soli fermare, tanto più che anche il legislatore europeo potrebbe essere interessato a garantire un minimo di omogeneità tra le varie legislazioni nazionali in un settore così delicato come quello delle unioni affettive, anche se, per la verità, anche uno stato federale di più antica costituzione come gli Usa soffre attualmente di una legislazione a macchia di leopardo.

C’è inoltre da attendersi che il successo almeno parziale dell’iniziativa giudiziaria intrapresa dall’associazione “Certi diritti” induca a moltiplicare le iniziative attraverso azioni mirate che sottopongano al vaglio del giudice costituzionale situazioni, in cui si realizza una macroscopica disparità di trattamento tra le coppie eterosessuali sposate e quelle omosessuali.

Insomma, dopo questa prima campagna “massimalista” che ha sortito il non irrilevante effetto di far sancire un principio di carattere generale non ancora mai esplicitato, cioè che

“per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri”,

nessuno potrà  più dire che le unioni omosessuali sono legalmente (e quindi anche socialmente) irrilevanti: esse svolgono un ruolo essenziale per il libero sviluppo della persona umana tanto quanto quelle eterosessuali. Ora, però, occorrerà abbassare il tiro e puntare su campagne di portata più limitata, applicative di quel principio. Tali iniziative, oltre ad assicurare un’immediata possibilità di fruizione di alcuni diritti essenziali da parte delle coppie omosessuali, saranno un pungolo per il legislatore, così che non rinvii sine die il suo dovere di colmare il vuoto legislativo evidenziato dalla Corte costituzionale. Le materie, sulle quali è possibile incidere con immediatezza, sono molteplici: si va dal settore pensionistico, dove appare affatto irragionevole l’attuale disparità di trattamento in riferimento alla reversibilità della pensione tra i partner di un’unione omosessuale ed i coniugi, tanto più che è già stata aperta una prima breccia in riferimento alle coppie di fatto eterosessuali conviventi more uxorio, a quello relativo all’assegnazione degli alloggi di edilizia economica e popolare, fino alla disciplina dell’eredità, a quella relativa all’individuazione della persona legittimata ad esprimere la volontà del soggetto divenuto incapace nel caso di necessità di cure mediche, ovvero ancora alla possibilità di subentrare nel contratto di affitto dell’alloggio condiviso in caso di decesso del proprio partner, oppure a vedersi riconosciuto un assegno di mantenimento in caso di separazione dopo una convivenza stabile e duratura.

Sono sicuramente questi i temi sui quali la Corte costituzionale sarà chiamata prima o poi ad esprimersi soprattutto in caso di inerzia del legislatore ovvero nell’ipotesi in cui quest’ultimo adotti una disciplina delle unioni omosessuali così limitativa da porre in essere irragionevoli disparità di trattamento rispetto alle coppie eterosessuali coniugate o conviventi more uxorio.

Tanto più  che, almeno per le coppie omosessuali, finché è loro preclusa la possibilità di contrarre matrimonio, non può valere l’argomento (invece valido per le coppie di fatto eterosessuali), secondo il quale chi non ha inteso sposarsi, non può pretendere di godere di tutti i vantaggi del matrimonio, senza assumersene gli oneri: non a caso la Consulta ha fatto riferimento alla necessità della equiparazione delle coppie di fatto omosessuali alla disciplina delle coppie sposate.

Ma forse anche un’altra iniziativa di tipo “massimalista” potrebbe essere affiancata a questa pluralità di azioni legate a singoli e più specifici temi. L’art. 3 Cost. stabilisce che “tutti cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”. L’unico motivo per il quale tali differenze possono diventare giuridicamente rilevanti è quello stabilito dal secondo comma del medesimo articolo e cioè la rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà ed uguaglianza dei cittadini, impediscano “il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica economica e sociale del paese”. Se così è, non si capisce come mai nei documenti anagrafici e in quelli identificativi sia stata ormai eliminata ogni menzione relativa alla razza, alla lingua, alla religione, alle opinioni politiche dei singoli cittadini, mentre invece compaia ancora la menzione del sesso, che dovrebbe essere divenuta anch’essa del tutto irrilevante se non al fine di eliminare le possibili discriminazioni tuttora esistenti tra i due sessi.

L’adesione a questa prospettiva implicherebbe che, a seguito dell’eliminazione della menzione del sesso dai documenti anagrafici, nessun ufficiale dello stato civile potrebbe più rifiutare le pubblicazioni in base alla circostanza dell’omosessualità della coppia, in quanto il sesso dei richiedenti è giuridicamente del tutto irrilevante. Si tratta di un’idea del tutto acerba, che ovviamente andrebbe ulteriormente approfondita, ma abbiamo notizia da alcuni studiosi d’oltralpe che un’iniziativa analoga sta per partire anche in Francia, come c’è stato illustrato da Daniel Borrillo nel corso della sua relazione tenuta a Bari in occasione de “La primavera dei diritti” (23-27 marzo 2010).

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