L'Europa dei diritti: i limiti di una democrazia 'giudiziaria'

Contributo della costituzionalista Marilisa D’Amico, iscritta di Certi Diritti, al 39° congresso del Partito Radicale Transnazionale.

Il titolo di questo mio intervento è provocatorio: una democrazia “giudiziaria” è ovviamente un non senso giuridico, dal momento che per democrazia si intende “governo del popolo” e che le democrazie occidentali sono nate proprio per limitare i poteri dei giudici, costretti per lungo tempo ad essere soltanto la “bocca della legge”.

In uno stato costituzionale, però, i Giudici costituzionali e i giudici comuni sono, insieme al legislatore, ma con strumenti diversi, i responsabili della realizzazione dei diritti fondamentali.
In situazioni di profonda crisi della politica, come quella italiana, la via dell’appello al Giudice costituzionale e ai giudici comuni sembra essere l’unica strada per giungere alla concretizzazione dei diritti fondamentali, soprattutto nel caso si intenda correggere leggi incostituzionali o garantirsi rispetto alle discriminazioni. Le recenti vicende giudiziarie, che coinvolgono i temi più importanti per la nostra società, su cui la politica è assente, dimostrano però che una democrazia funzionante è in grado di prendere decisioni sui diritti fondamentali e quindi rende inutile l’intervento dei giudici, se non a tutela del rispetto delle stesse leggi. Non è, tuttavia, sempre vero il contrario: esiste un limite al ricorso al giudice e, soprattutto, esistono diversi giudici e diverse argomentazioni. In parole più semplici, i giudici, costituzionali e comuni, non possono supplire fino in fondo all’assenza della politica, o al suo essere refrattaria o ideologizzata, e quindi nemica dei diritti fondamentali.

Perché queste considerazioni? Perché lo scenario europeo, necessario per una tutela effettiva dei diritti fondamentali in modo omogeneo fra i cittadini dell’Unione, è per ora soltanto giudiziario. Le competenze della Corte Europea dei diritti dell’Uomo e della Corte di Giustizia sono senz’altro estese e rafforzate alla luce del Trattato di Lisbona e della costituzionalizzazione della Carta dei diritti fondamentali: la cornice giudiziaria europea, però, non è ancora chiara e, soprattutto, appare evidente una possibile problematica evoluzione dei rapporti fra le due Corti europee e fra queste ultime e i giudici degli Stati dell’Unione.
Appare evidente, quindi, la possibilità di tensioni non solo fra Corti, laddove siano in gioco diritti fondamentali tutelati in modo diverso dall’Unione europea e dal singolo Stato, ma anche fra Corti e Legislatori. E che in Europa si giochi gran parte della legittimazione di scelte ideologiche interne appare evidentissimo a tutti se si pensa che in due casi recenti, uno riguardante direttamente l’Italia e l’altro riguardante l’Austria, ma su una questione calda anche in Italia, il Governo italiano abbia deciso di intervenire, facendo valere giuridicamente la propria posizione politica, e, quindi, di parte.

Si tratta, nel primo caso, del famoso affaire Lautsi contro Italia, nel quale l’Italia è stata condannata a rimuovere i crocifissi dalle scuole, in violazione del principio di laicità, che, secondo la Corte Europea, comporterebbe l’esigenza di spazi pubblici liberi da simboli religiosi (cd. Laicità negativa). La decisione è stata impugnata dal Governo italiano dinanzi alla Grande Chambre, davanti alla quale si è svolta l’udienza, ma che non si è ancora pronunciata. Importante sarà verificare se il Giudice europeo terrà fede alla sua visione di un principio di laicità negativo, quel principio che ha applicato al velo per le donne e ad altri simboli religiosi o se, al contrario, la posizione forte di uno stato con posizioni “confessionali”, come l’Italia è stata rappresentata nella difesa del Governo, non lo conduca a cambiare opinione.

Un’altra vicenda importante per la concretizzazione di uno spazio europeo dei diritti fondamentali è quella che attiene al caso S. H. contro Austria, in tema di fecondazione eterologa. Il primo aprile, la Corte Europea, prima sezione, ha condannato l’Austria per violazione degli artt. 8 (Diritto ad una vita familiare) e 14 (Divieto di discriminazione), a causa del divieto di fecondazione eterologa, consentita solo nel caso di donazione maschile “in vivo”. La decisione è stata contestata dal governo Austriaco e davanti alla Grande Chambre (la cui udienza si svolgerà il prossimo 23 febbraio) sono intervenuti, fra gli altri, il Governo italiano, la rete delle Associazioni cattoliche e alcune Associazioni italiane di pazienti infertili, quelle stesse Associazioni che si sono fatte promotrici dei giudizi pendenti davanti alla Corte costituzionale. Anche in questo caso, seppure in modo più indiretto, la risposta della Corte Europea sul divieto di fecondazione eterologa potrebbe riflettersi sulla situazione italiana, essendo pendenti questioni davanti alla Corte costituzionale, non soltanto per violazione dei principi costituzionali di eguaglianza, dignità della persona, diritto alla genitorialità e diritto alla salute, ma anche il principio di conformità del diritto interno a quello europeo, e quindi anche alle pronunce dei giudici europei.

Il problema costituzionale è rilevante, perché attiene al rapporto e all’eventuale supremazia dell’Europa dei giudici rispetto all’Europa degli Stati: in parole più semplici, pronunce come quelle appena citate potrebbero compromettere, o rendere vana, la discrezionalità degli Stati nelle scelte sui diritti fondamentali dei cittadini, imponendo normative omogenee in Europa, o, al contrario, potrebbero costituire una rinuncia a diritti fondamentali europei, in nome di una presunta legittimazione popolare “nazionale”, superiore a quella giudiziaria “europea”.
E’ in gioco, alla fine, la tenuta di un’Unione europea che si fondi sui principi di uguaglianza e di non discriminazione.

In generale, però, dobbiamo affrontare le battaglie per i diritti davanti ai giudici (costituzionali o comuni), sapendo che si tratta di uno strumento parziale, potenzialmente pericoloso, e comunque non idoneo a sostituirsi al vuoto della politica. Ne sono un esempio le vicende giudiziarie italiane sulla legge 40, il matrimonio omosessuale e la parità di genere.
Con la sent. n. 151 del 2009 la Corte costituzionale, interpretando laicamente la legge, ha modificato l’art 14, commi 2 e 3, facendo cadere l’assurdo limite dei tre embrioni e consentendo al medico la decisione sul numero di embrioni necessari, permettendo anche la crioconservazione degli stessi. La sentenza ha consentito a tante coppie di avere un bambino in Italia e ha dimostrato che in uno Stato costituzionale, il Giudice costituzionale ha la possibilità di rimediare agli errori del legislatore. Tuttavia, la stessa decisione è stata oggetto di critiche e di interpretazioni riduttive da parte del Governo, che hanno contribuito a lasciare nell’incertezza tanti centri, medici e coppie sull’ambito di applicazione della legge. L’inerzia del potere politico, inoltre, ha finora lasciato irrisolto un grosso dilemma, e cioè quello relativo alla sorte degli embrioni crioconservati e abbandonati dalle coppie, che non desiderano utilizzarli in alcun modo.

La stessa legge 40 è stata oggetto di interpretazioni conformi alla Costituzione molto importanti, che hanno consentito un’applicazione ragionevole a favore dei cittadini: pensiamo alle decisioni che hanno autorizzato la diagnosi preimpianto (Tribunale di Cagliari, sent. del 22 settembre 2007, Tribunale di Firenze, ord. del 17 dicembre 2007), riconosciute implicitamente dalla Corte costituzionale, e a quella bellissima, anche se un po’ forzata, del Tribunale di Salerno che ha garantito l’accesso alla PMA a una coppia fertile, ma malata (ord. del 9 gennaio 2010). Importanza dei giudici, quindi, e chiusura della politica: q
uesto l’esito della prima tappa sulla legge 40.
La seconda è appena all’inizio: sono state sollevate alcune questioni sul divieto di fecondazione eterologa, ma questa vicenda si sta incrociando con quella europea che riguarda l’Austria, il cui esito sarà fondamentale per ragionare in modo più concreto sull’esistenza, la possibilità o l’impossibilità (per ora) di parlare di uno spazio europeo dei diritti fondamentali.
 
Meno positivo è il ruolo del Giudice costituzionale nella vicenda che riguarda il diritto al matrimonio per persone dello stesso sesso. In questo caso, la Corte costituzionale compie un importante passo avanti, riconoscendo che le coppie omosessuali devono poter vivere liberamente la propria condizione di coppia, tutelata dall’art. 2 Cost. La Corte però rinvia al legislatore per l’adozione di una disciplina generale e in due ordinanze (ord. n. 276 del 2010 e ord. n. 4 del 2011) successive non coglie l’occasione per ribadire questo invito (dal momento che esso era rimasto lettera morta da parte del legislatore), ma liquida la questione come totalmente rimessa alla discrezionalità (e quindi all’arbitrio) del legislatore. Molto negativa, invece, è la posizione del Giudice costituzionale sull’interpretazione del principio di eguaglianza e della nozione di famiglia nella Costituzione, dove la Corte si prende la responsabilità di mettere i lacci alla famiglia costituzionale, costretta nella visione del 1948, non corrispondente alla realtà. Ciò dimostra che affidare a un Giudice costituzionale la realizzazione del principio di eguaglianza e del divieto di discriminazione, nella totale assenza della politica, è operazione velleitaria e molto rischiosa. Qui il Giudice costituzionale può fare danni, imbrigliando la Costituzione in una interpretazione sbagliata, ma utilizzabile politicamente da chi non vuole che esistano norme non discriminatorie e adeguate ai tempi.

Il rischio di chiedere ai giudici domande cui la politica non risponde appare poi evidentissimo in una ulteriore vicenda che riguarda la parità di genere. Si tratta della decisione con cui il Tar della Lombardia ha rigettato il ricorso nel quale si chiedeva l’annullamento della Giunta regionale lombarda, composta di 15 uomini e 1 donna (Assessore allo Sport), per violazione dell’art. 11 dello Statuto regionale lombardo, che parla di democrazia paritaria e di riequilibrio di genere, e degli artt. 3 e 51 Cost. La richiesta si basava su una ricca giurisprudenza che annullava Giunte monogenere, riconoscendo le norme statutarie e costituzionali come precettive, e quindi direttamente vincolanti.
In questo caso, il Tar della Lombardia, invece, afferma che le norme dello Statuto lombardo sarebbero “programmatiche” e decide di non rispondere alla domanda sulla legittimità di una “composizione 15 a 1”, ritenendo che la Corte costituzionale avrebbe nella sua giurisprudenza affermato la contrarietà del nostro sistema alle quote, cioè a strumenti che garantiscano il risultato. Tutta l’argomentazione del Tar non sta in piedi, dal momento che la giurisprudenza costituzionale invocata riguardava l’accesso alla competizione elettorale, ma è significativo che in questo caso il giudice e la stessa Corte costituzionale diventino veicoli potenti per interpretazioni sbagliate, foriere però anche di errori politici sull’inveramento del principio di parità di genere.
Beffarda la conclusione del Tar, secondo il quale la strada della parità sarebbe “soltanto all’inizio”: un’affermazione, questa, che si rimangia decenni di lotte e di progressi da parte delle donne italiane in tutti i settori in cui esistono meccanismi di selezione vera e non soltanto di cooptazione (al maschile).

In conclusione: la strada dei giudici e, in particolare, la strada europea non può fare a meno della politica. Il punto importante è quello di fare in modo che le battaglie giudiziarie divengano un’occasione per far crescere la consapevolezza civile e culturale di tutti i cittadini. In questo caso anche una sconfitta, come è stata quella della richiesta del matrimonio omosessuale alla Corte, può trasformarsi in una grande vittoria, contribuendo a fare in modo che di matrimonio si parli, che si parli di eguaglianza, che si ragioni insieme per trovare strade giudiziarie più appropriate e, soprattutto, per far sentire alla politica che c’è una società laica, che attende risposte.